劳动人事关系虽未在国家税务机关，但事实上却在从事办税服务的人员，是否属于国家工作人员？其利用职务便利侵占国家财产的，是否构成贪污罪？这是司法实务中颇有争议的一个问题。如被告人陈某系某国家税务局的工作人员，其自2002年起就在该局办税服务大厅工作，从事市场发票的领购与核销等发票管理工作。在2005年之前，陈某一直与该局签订劳动合同，人事安排也归属于该局。但是从2006年开始，该局为了自身的利益，并没有与陈某以及类似陈某的人员签订劳动合同，而是先让陈某等人与一个外国企业服务公司签订劳动合同，并且在合同中言明陈某是受该外国企业服务公司派遣到该局从事劳务，其劳动人事关系在该外国企业服务公司。事实上，陈某等人一直在该局工作，从事的工作也没有因此而发生丝毫改变。从2006年1月至2006年9月，被告人陈某利用自己从事市场发票的领购与核销等发票管理工作的职务便利，先后将8万余元发票工本费予以侵吞。对于本案的处理，有观点认为，被告人陈某是与外国企业服务公司签订劳动合同，劳动人事关系也是在该公司，其并未与该国家税务局形成任何劳动人事关系，因此，陈某不属于国家工作人员，其利用从事劳务活动的便利，侵占国家财产，其行为构成职务侵占罪，而非贪污罪。
　　笔者认为，直接以劳动人事关系来界定国家工作人员的范围，只是看到了形式，没有把握住国家工作人员的实质，背离了立法原意，是不科学的。
　　1．正式编制的有无并不影响对国家工作人员的认定。
　　首先，依据2002年12月8日通过的《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，构成犯罪的，依照刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。从该立法解释的规定可以看出，对于那些虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，构成犯罪的，可以以渎职犯罪来追究刑事责任，也就是说，该类人员视为国家机关工作人员。其次，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一项也作了相似的规定：根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使职权的组织中从事公务的人员，或者受国家委托代表国家行使职权组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关工作人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。从立法解释及其他相关文件的规定来看，编制的有无，不是判断一个人是否属于国家工作人员的标准，决定性因素看其是否从事公务，只要其从事的是公务活动，其就获得了在职权范围内处置公共事务的权力，这种职权的范围与行使，并不因为其编制或者劳动人事关系的不同而有区别，在相对人看来，他们都是代表国家在行使公权力。编制与劳动人事关系只是一个对内的问题，不是相对人需要知道的，他们在履行义务时，无须知道权力行使者的编制。
　　2．办税服务属于公务范畴。
　　所谓从事公务，是指从事组织、领导、监督、管理等公共事务性质的活动，公务活动具有管理性、职权性与国家代表性。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四项对从事公务作了规定，即是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，都属于从事公务。根据国家税务总局颁布的《纳税服务工作规范（试行）》第二条第二款的规定，纳税服务是税务机关行政行为的组成部分，是促进纳税人依法诚信纳税与税务机关诚信征税的基础性工作。也就是说，纳税服务属于税务行政工作。事实上，本案中陈某就是代表国家管理所辖范围之内的市场发票的领取与核销工作，自然属于国家公务的范畴。
　　综上，无论行为人是否正式在编，也无论行为人是以何种形式出现在国家机关，只要是在国家机关中从事公务活动，代表国家行使国家权力，具备国家权力的对外公信力与公示力，在行使该职权时其就具有了国家工作人员身份，属于国家工作人员的范畴。就像本案中的被告人陈某，虽然不具有正式的编制，但因利用其从事市场发票领购与核销等公务之便利侵吞国家财产，其行为亦构成贪污罪。（浙江省宁波市江东区检察院·张振鹏）
　　检察日报