劳动关系是一类重要的社会关系。当前，劳动法和相应法规与规章对劳动关系的认定并无明确规定，理论上对劳动关系的认定也未达成一致，由此导致实践中在劳动关系的认定上执法标准不统一，出现了将劳动关系与劳务关系、人事关系等其他关系的混淆，由此影响到争议的处理程序和法律的适用，也损害了当事人的合法权益。这一问题亟待解决。当前，劳动合同法正在制定之中。作为专门调整劳动合同的法律，劳动合同法应弥补劳动法的不足，对这一问题作出明确的规定，以利于引导劳动关系的规范和便于审判实践的操作与运用。应当看到，在当事人订有明确的劳动合同的情况下，劳动关系的认定这一问题并不突出，就此而论，明确劳动关系的认定其意义主要在于事实劳动关系的认定。但也要看到，实践中也大量存在着名为劳动合同而实非劳动合同或名非劳动合同而实为劳动合同的情况，因此在有书面合同的情况下，明确劳动关系的认定也具有辩别关系性质的意义。另外，劳动关系的认定反映着劳动关系的本质，它与劳动关系的范围也密不可分，直接从应然意义上影响着劳动关系的适用范围。

一、明确一个基本认识：劳动关系认定与劳动关系效力的关系

要研讨劳动关系的认定，在我们看来，首先有必要明确一个基本的认识问题，即劳动关系的认定与劳动关系的有效并非同一问题。长期以来，理论和实务中都普遍存在着一种观点，认为劳动关系也就是合法的、有效的劳动关系，不合法的劳动关系并非劳动关系，而是劳务关系。这种观点至少有三个不足。其一是把法律关系的性质与法律关系的效力相互联系，甚至混为一谈，法律逻辑上不妥。也即，是否为劳动关系说的是法律关系的性质，它是法律关系内容的集中体现，而劳动关系是否有效则是法律的评价问题。上述观点下法律逻辑上的不妥还集中体现在对待可撤销劳动合同的处理上。即如当事人行使撤销权，则该劳动关系有效，也即为劳动关系；而如果当事人行使撤销权，则已经履行的劳动合同就演变为劳务合同；进而，当事人如果不行使撤销权，而只是要求变更，则双方之间又为劳动关系。事实上，劳动法不仅调整有效的劳动关系，也调整无效的劳动关系。其二是不利于保护无过错一方的利益，法律价值取向上不公。立足劳动法原理，参照部门规章，在劳动合同无效情况下，无过错的劳动者有权从有过错的对方得到损失赔偿，而不是仅仅得到劳动报酬，这显然无法从劳务合同关系上给出解释，而只能从劳动合同关系上加以解释。其三是与现行争议处理程序不合拍，在程序操作上不便。按照我国法律的规定，劳动争议应先行仲裁，再行诉讼，而劳务争议则不应进行仲裁，而只能进行诉讼。因此，当事人凡以劳动争议起诉的，均应先经劳动仲裁。但涉及劳动合同的效力问题，则并非程序问题，而是实体问题，即是否认定为无效劳动合同需经实体审理才能得出结论。而劳动合同一经仲裁认定为无效，按照前述观点，则当然由劳动争议而变为劳务争议，仲裁机构又应当不予受理。这显然是荒唐的。综上，劳动关系的认定与劳动关系的效力是两个虽有联系，但互不相同的问题。案件审理中，应先认定是否为劳动关系，再认定劳动关系是否有效，而不是将两个问题合二为一。由此，在劳动关系的认定上，也不应首先着眼于影响关系法律效力的因素，如用工主体是否合法，劳动者是否具备相应权利能力等等，而应关注法律关系的权利义务内容。当然，需要说明的是，无效劳动关系的处理也是一个立法与理论上未予重视和未能很好处理的问题，也同样需要劳动合同法加以明确。但因非本文主题，故不予多论。

二、突出两个基本标准：对劳动者同用人单位隶属性的理解

有鉴于劳动关系认定的重要意义，现有司法解释草案或立法草案都立足于对事实劳动关系的认定，拟对这一问题做出明确的规定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（征求意见稿）中，将劳动关系的认定标准表述为以下四项：其一，劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督，付出的劳动是用人单位业务的组成部分；其二，用人单位有向劳动者支付过工资性劳动报酬的记录；其三，用人单位提供基本的劳动条件；其四，用人单位向劳动者发放有“工作证”、“服务证”等身份证件，或劳动者填写了用人单位的招工招聘“登记表”、“报名表”，用人单位允许劳动者以该单位员工名义工作或不为反对意见的。劳动与社会保障部起草的《劳动合同法》草案中，将劳动关系的认定标准表述为以下三项：（一）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥或者监督；（二）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，且后者向该劳动者支付劳动报酬；（三）用人单位向劳动者提供基本劳动条件。此外，从确定劳动争议的角度，学理上也有人提出，确定劳动关系应有两个主要条件：一是劳动者事实上成为企业的内部成员，接受管理，遵守内部规章，为用人单位工作，提供有偿劳动。二是相应权利必须由有关劳动法规调整。我们认为，要准确认定劳动关系，就要在立法上明确认定劳动关系的内容与特点，并能把劳动关系同其他相关关系区别开来。其二是可操作性，即该标准应当是便于掌握的，而不应当是抽象的和由进一步的司法解释或实施细则加以具体化的。要确定上述基本标准，就要立足于劳动关系的本质特点，兼考虑劳动关系的其他特点。而明确了认定标准，也就便于评价前述各种观点的利弊了。

总结现有理论阐述，劳动关系主要有三对基本特点：一是兼有平等关系和隶属关系。劳动关系成立前，劳动者与用人单位是平等的主体，可在平等自愿、协商一致的基础上确定是否建立劳动关系以及建立劳动关系的条件、内容等问题。劳动关系建立后，劳动者用人单位的职工，处于提供劳动力的地位；用人单位则成为劳动力使用者，处于管理劳动者的地位，双方形成领导与被领导的关系。二是兼有人身关系和财产关系。一方面，劳动者为用人单位提供有价值的抽象劳动，用人单位给付劳动者报酬与其他经济待遇。另一方面，劳动者与用人单位存在着管理与被管理的隶属关系。这两方面是交叉在一起的。三是兼有当事人意志与国家意志。劳动关系是通过劳动法律规范之规定和劳动合同之约定综合形成的，并且具有较强的国家干预属性。凡国家干预范围之内，当事人意志必须符合国家意志并以国家意志为指导。有观点将这一特点称为国家意志为主导、当事人意志为主体。

分析劳动关系的上述特点，隶属性是劳动关系的本质特点。原因主要有四个方面：其一，就平等性与隶属性而言，平等性仅是强调劳动者与用人单位法律地位的平等，而隶属性才体现了双方的实际强弱地位。用人单位的强者地位与劳动者的弱者地位，正是隶属性的基本内涵。其二，就人身性与财产性而言，劳动者与用人单位的财产关系依附于双方的人身关系，人身关系结束，财产关系也就随之结束。而人身关系的基本特点正是隶属性。其三，就当事人意志与国家意志而言，国家意志是劳动关系较之其他关系的突出特点。而国家之所以干预劳动关系，就是基于劳动双方的人身隶属性，为保护劳动者的权益，并由此保障社会的基本公正与秩序而做出的选择。并且，国家的干预也体现在双方的一些权利义务上，这些权利义务本身往往是争议的对象，不象隶属性那样可以作为衡量劳动关系是否成立的常态标准。其四，与其他相关关系比较，劳动双方的隶属性也是劳动关系的根本不同之处。就劳务关系而言，当事人双方是平等的民事关系，劳动者只按约提供劳务，用工者也只按约提供报酬，双方没有管理与被管理、支配与被支配的权利义务。就人事关系而言，双方也存在着一定的隶属关系，但劳动者在最终意义上并不隶属于用人者，而隶属于相关的人事部门。这与劳动关系显然是不同的。

既然隶属性是劳动关系的本质特点，如何理解与把握这种身份上的隶属性就是认定劳动关系的关键。在这方面，有两种理论。一是控制标准论。该种理论是学界通说。按此种理论，劳动者必须服从用人单位，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度，用人单位有权监督劳动者的工作。二是组织标准论，它以劳动者的工作是否为用人单位业务的组成部分来判定双方是否存在着隶属关系。按此种理论，如果一个人的工作是单位业务的组成部分，可以认为双方形成劳动关系。总的说来，这两种理论中，控制标准论更契合隶属性的内容，体现了身份上隶属性的要求，也更容易理解与把握。而组织标准论则侧重于从业务关系上确定劳动者是用人单位的一员，同时相对于控制标准论，因业务关系较为抽象，把握起来较难。举例说明，某甲在某信用社看门护院，早起晚宿，已历一年多。因发现某信用社未为其上“三险”，某甲要求确认与某信用社的劳动关系。就此案而言，从组织标准论和业务关系上认定某甲与某信用社是否存在劳动关系，因看门护院与信用社业务并无当然联系，显然较难。而如以控制标准论来观，则容易确定得多。正因如此，我们认为，在依隶属性确认劳动关系问题上，立法草案以及学理上提出的认定劳动关系的标准也都立足于隶属性，并兼顾了控制标准论与组织标准论的要求，同时考虑了劳动关系的其他特点，有其合理性。但这些标准尚不能满足前述准确性与可操作性的基本要求，应予进一步考虑。我们认为，认定劳动关系有两个基本标准。

一是用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。这应当是认定劳动关系的首要的与独立的标准。原因在于，这种关系是人身隶属性的集中体现，也是劳动关系的根本标志。应当看到，这种关系表现方式多样，既可以体现为用人单位对劳动者的直接与具体的管理，也可以体现为劳动规章制度下的间接与抽象的管理。同时，也不宜只将这一关系表述为劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督。这样表述只能站在劳动者一方面，不能反映用人单位一方面，从而无法全面认定劳动关系。

二是用人单位的供基本的劳动条件。这应当是认定劳动关系的一个结合性的标准。所谓劳动条件主要包括劳动场所、劳动对象与劳动工具。用人单位之所以成为用人单位，就在于它掌握了相应的劳动条件，并因此成为劳动者劳动力的使用者，对劳动者进行管理、指挥与监督。由于实践中情况的复杂性，用人单位提供劳动条件应限于基本劳动条件。

在上述基本标准下，我们认为还存在着两个辅助标准。其一是劳动者提供的劳动是用人单位业务的有机组成部分。其二是用人单位向劳动者支付劳动报酬。这两个标准之所以是辅助标准，是因为它们能够体现劳动关系本质特点之外的主要特点。其中，就劳动报酬而言，因其本身即可能是争议的对象，且并无明确标准可资区分工资性劳动报酬与纯粹的劳动报酬，因此难以作为认定劳动关系的基本标准。辅助标准之辅助，体现在，在依据基本标准能够认定劳动关系的情况下，无需再借助辅助标准；在依据基本标准不能够认定劳动关系的情况下，则需要借助辅助标准做进一步的认定。当然，除这两个辅助标准外，其他能够体现劳动关系特点的行为与情况也可以作为辅助标准佐证劳动关系的认定。如给付保险待遇，报销交通费、医药费，用人单位向劳动者发放有“工作证”、“服务证”等。实际中这些辅助档准所起的作用并不相同，宜具体把握。

在表述上，我们认为，主要标准应当与辅助标准区别开来表述。可采用主要标准作为一款，辅助标准作为一款的表述方式。

需要明确的是，劳动关系的认定标准有其适用上的受限制性。要言之，是否成立劳动关系不仅是个法律问题，因其重要性同时也是一个社会与经济问题。由于社会与经济发展的需要，劳动关系的认定标准可因相应的国家政策形成适用上的例外。这些政策实际上际定了劳动关系的适用范围。目前在我国主要有两个问题：

一是双重劳动关系。除了非全日制工以外，因一个劳动者只有一个社会保险账号，我国在政策上一直不支持双重劳动关系。正因如此，在双重劳动关系之下，后一个劳动关系即使符合劳动关系的条件，也不认定为劳动关系，而只能认定为劳务关系。

二是农民工问题。农民工就其本身而言，在具备劳动关系条件的情况下应作为劳动者看待，享有劳动关系下的一切权利。但作为一个社会现象，由于国家的经济实力尚不充分，还不能当然地说，只要农民工具备了劳动关系的基本条件，就必然成立劳动关系。正因为农民工的劳动关系主体身份不能当然确定，导致了农民工作为劳务者的实际境遇。最为典型的是，建筑工地聘用农民工均不订立劳动合同，往往是通过包工头号召集各地的农民有组织地提供劳务。这显然不是单纯的法律问题。但作为劳动合同法立法，应当有前瞻性，即不应当立足现有政策限制农民工成立劳动关系，而应当推动农民工成立劳动关系的趋势，最终推动和谐社会的发展与农村的城市化。

三、细化两类关系识别：劳动关系与劳务关系、劳动关系与人事关系

在明确劳动关系的基本认定标准之下，就容易混淆的两类关系的识别再补充如下：

就劳动关系与劳务关系的识别，一般认为，主要有四方面的不同：其一，主体不同。劳动关系双方分别是用人单位与作为自然人的劳动者；劳务关系则不限于单位与自然人之间，还可以是单位之间、自然人之间，并且可能是两个以上的主体。其二，关系不同。劳务关系只有财产关系，劳动关系当事人双方之间有隶属关系。其三，劳动主体的待遇不同。劳务关系中劳动者只有劳动报酬，劳动关系则还涉及保险、福利待遇。劳动合同的内容一般包括合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、社会保险、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任及试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等内容。劳务合同则没有社会保险内容，一般也没有劳动保护和劳动条件、福利待遇，劳动报酬也不包括津贴、补贴。其四，适用领域有所不同。对常年性的岗位，用人单位应与劳动者建立劳动关系。一次性或临时性的工作，或可发包的劳务事项，用人单位可与劳动者建立劳务关系。

就劳动关系与人事关系的识别，关键要看劳动者的身份。一般而言，在事业单位和社会团体中的劳动者，除一般工勤人员外，绝大多数岗位适用与公务员管理相近似的人事管理制度，相应形成的关系即为人事关系而非劳动关系。至于科教文卫机构，如科研院所、大专院校、中小学校、医院、文艺演出团体等，情况复杂，有些是事业单位，有些事业单位随改革的推进不再是事业单位，在劳动者身份不明的情况下往往会形成法律调整的真空。我们认为，这种情况下，应立足于劳动人事改革的趋势，对不属于事业编制人员的关系按劳动关系确定。至于当前大量存在的民办非企业单位，我们认为同事业单位存在着明显的区别，其工作人员原则上与单位系劳动关系。