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加班应当特别注意的几个问题

发布时间:2018年7月2日 来源:黔西南劳动工伤律师     http://www.qxnldls.com/
  加班,广义上说即延长工作时间,是指用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后,根据生产或工作需要安排劳动者在法定工作时间以外工作。狭义上说,仅指按用人单位的要求,在法定节日、公休假日内进行工作;在日法定标准工作时间以外进行工作的叫加点。
  无论加班还是加点,都是员工超出正常工作时间,在原本应该休息的时间内进行的工作,是工作时间在休息时间中的延伸。为了保护员工的休息权,国家对加班加点进行了严格的限制,规定了延长工时的程序及上限。
  用人单位安排员工加班须符合三个条件:
  一、生产经营需要。
  二、在程序上必须在加班加点前与工会和劳动者协商;
  劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》明确规定:“协商是企业决定延长工作时间的程序”。协商包括两个方面,一是用人单位与工会的协商;二是与安排加班的员工协商。如果企业未经协商,强迫员工加班加点,员工则有权对此加以拒绝。
  需注意的是,要求员工加班加点必须与员工协商这一程序,一般是在标准工时工作制下必须履行的法定程序。如果用人单位实行的是综合计算工时制,只要在综合计算工时的周期内,员工的工作时间不超过法定最高工作时间,用人单位要求员工在既定的工作时间以外上班,就不能视为加班,这时员工应该服从用人单位的安排,否则用人单位可以按违纪处理。
  三、加班加点的时间必须符合法律的规定。
  根据我国法律的规定,加班每日不得超过1小时,特殊情况下可以延长,但最多不得超过3小时,每月不得超过36小时。
  如果用人单位违反了上述程序和条件延长员工工作时间,按《中华人民共和国劳动法》第九十条的规定,劳动行政部门应给予用人单位警告,责令其改正,并可以处以罚款。罚款的标准,根据劳动部《违反<中华人民共和国劳动法>行政处罚办法》,用人单位未与工会和劳动者协商,强迫劳动者延长工作时间的,应给予警告,责令改正,并可按每名劳动者每延长工作时间1小时罚款100元以下的标准处罚。用人单位每日延长劳动者工作时间超过3小时或每月延长工作时间超过36小时的,应给予警告,责令改正,并可按每名劳动者每超过工作时间1小时罚款100元以下的标准处罚。
  自愿加班很难拿到加班费
  劳动法律虽然对什么叫加班有些规定,但是并没有具体操作上的规定。在现实中,几乎所有的职工特别是白领都有加班的经历,但是能拿到加班费的却不多。这是因为,国家和上海市不可能对所有的加班认定作出具体的规定。在法律上,国家和地区没有规定就有用人单位来规定。因此如何承认加班就由用人单位来决定了。
  如果用人单位对加班的申请、认定有规定,那么凡不符合公司规定的“加班”都被认为是无效的“自愿加班”。有不少职工向单位要求加班费的依据是考勤卡(单),他们认为:考勤卡记录表明我从上午8点到晚上9点都在公司,那就证明我加班了至少4个小时(扣除用餐时间)。考勤卡记录是表明你进公司和离开公司的时间,最多表示你这段时间在公司,但是并不能表明是公司要你加班。但是,如果公司内部的考勤、工资的记录按你上午8点到晚上9点统计,那么这个统计表示公司承认了你的加班。
  自愿加班指的是,员工在没有得到用人单位的任何通知,也没有在用人单位处留有任何加班记录情况下自愿延长工作时间的行为。如果员工的加班得到用人单位的追认,成为用人单位安排的加班,用人单位就应该支付加班工资。各用人单位都有自己的员工手册或规章制度,其中关于加班的规定,只要不违反劳动法的规定就是有效的,对员工和用人单位都有约束力。如果用人单位的规章制度中承认这种自愿延长工作时间的行为为加班,或者已在事实上默认了该种行为为加班,且已有支付加班工资的先例,则员工就有权要求用人单位支付加班工资或安排休假。
  员工自愿加班无须支付加班费
  1、 无论是劳动法还是其他有关的法律法规,在提及延长工时的时候,均使用了“用人单位安排”的表述。
  《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定:“单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间”,强调的是单位延长工作时间。《上海市劳动保护监察条例》亦规定:“用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商,可以延长工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作。但必须遵守有关延长、增加工作时间的时限规定,并按照规定标准向劳动者支付工资报酬。”强调的还是用人单位由于自身需要而安排员工加班。
  2、在加班的程序上,上述法律法规中均规定,用人单位如欲安排员工加班,必须与员工及工会协商,协商是用人单位安排加班的必经程序。
  协商,并不是员工要求加班,而与用人单位协商,而是用人单位在安排员工加班前与员工及工会的协商。安排加班的主体是用人单位,而不是员工。
  3、 从劳动法的立法意图上看,为了限制用人单位侵犯劳动者权利的产生,保护劳动者的合法权益,劳动法限制了用人单位延长工作时间的权利,保护员工的休息权。
  员工的自愿加班是对自己休息权的主动放弃,而不是被动剥夺。
  节日加班费基数如何确定
  不少劳动者都知道,加班费按如下方法计算:平时晚上加班按本人工资的150%计算,双休日加班按200%计算,法定假日加班按300%计算……可150%、200%和300%工资究竟该以什么作为基数来计算呢?
  根据《上海市企业工资支付办法》规定,职工加班费的基数可以由企业和职工协商来确定,否则企业应按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。如果企业违规自行将最低工资标准(目前是750元/月)作为加班费的基数,职工可向有关部门举报。
  虽然根据现有的规定,加班费的基数最少不得低于本市最低工资标准,由于制订工资基数的主动权往往在企业手中,为了节约成本,有些企业往往选择以最低工资作为基数给职工支付加班费,这无形中侵害了职工的利益。
  目前,企业计算加班工资的工资基数,首先应当按照劳动合同约定的劳动者本人所在岗位相对应的工资标准确定。如果劳动合同、集体合同没有约定的,职工代表可与用人单位通过工资集体协商确定,协商结果应签订工资集体协议(用人单位经批准实行不定时工作制度的,则不执行上述规定)。
  此外,如果用人单位与劳动者无任何约定,假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位正常出勤的月工资的70%确定,日工资计算是以基数除以每月平均制度工作天数20.92天。
  因此,企业如果没有与职工协商就自行将最低工资作为加班费的基数,就属于违规行为。职工可以申请劳动争议仲裁或向劳动监察部门举报。
  补休还是加班工资谁说了算
  某网络公司经理安排技术开发人员在公休日加班,32岁的工程师王小姐得知此事后,很不情愿。因为本周的公休日是自己5岁儿子的生日,她已经做好了一个“庆祝生日计划”,如果来单位加班的话,这个计划就全泡汤了。但她转念又一想,大家都来加班,就自己一个人不来,一定惹经理不高兴。再者,按以前单位的通常做法,每次加班都按工资的200%发加班费。想到这儿,王小姐也向经理表示,能来加班。
  公休日一天紧张的加班过去后,经理通知大家:“这次,公司将以补休的方式,来补偿今天的加班。下周一咱们全部门统一休息,作为对今天加班的补休。”
  王小姐对公司的做法非常不满,冲着经理说道:“我牺牲了给儿子过生日的计划来加班,不是为了要一天补休,为的是能挣点儿加班费,你现在决定给我们补休一天,我不同意。根据劳动法的规定,我要求公司按工资的200%发给加班费,我不要补休。”
  网络公司是否必须应支付王小姐加班费?
  在企业中,由于生产经营的需要,依法安排职工在休息日加班,是很平常的,但加班后,是应安排补休,还是应支付加班费呢?劳动法规定:休息日安排劳动者工作,又不能安排补休的,支付不低于工资的200%的工资报酬。由此可见,休息日加班后,企业可以首先安排补休,在无法安排补休时,才支付不低于工资200%的加班费。换句话说,休息日加班后,是安排补休还是支付加班费,决定权在企业,职工没有选择权。根据有关法律法规的规定,只有平时晚上的加班和国定假日的加班,用人单位必须支付加班工资。
  因此,网络公司的做法是符合法律规定的,王小姐应当服从。
 
 双休日出差算加班吗
  读者来信
  我是一家企业的技术人员,经常出差在外。上个月我整月都在外面出差,双休日也不能回来。可是发工资时单位却没有支付我双休日的加班费。上个月底我和单位劳动合同期满并终止,我向单位提出支付该月双休日加班费的要求,但遭到单位的拒绝,并告知我出差在外的双休日没有加班费,该项费用已包含在出差补贴里了。我觉得单位的解释是不对的,想申请劳动仲裁,因此特向你们咨询一下,我是否可以要求单位支付双休日的加班费?
  这位读者问的问题很普遍。
  加班是指用人单位与职工协商一致,要求职工在法定节假日或公休假日从事工作。因此出差在外适逢双休日,用人单位是否应当支付加班费,这个问题不能一概而论。
  一、若该双休日劳动者提供了劳动,由于该工作日不是正常工作日,则根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定:“有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬……(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬……”即职工在双休日加班后,用人单位能够安排补休的,给予同等时间的补休,不发加班工资;确实不能补休的,用人单位应按照《劳动法》的该项规定的标准发给加班工资。因此像这位读者在出差期间,如果双休日正常工作,单位在不给你补休的情况下拒绝给你加班费是违反劳动法的,其行为实质是克扣工资。
  二、若该公休日劳动者并未提供劳动,也就是说该日劳动者并未从事工作而是在休息,只不过是在出差地而不是在居住地休息,这种情况下,劳动者并不是加班,用人单位不需要另外支付加班工资,你要求单位支付加班费是没有法律依据的。
  周六培训开会算加班吗
  读者来信
  我们公司每月平均占用2个周六进行公司内培,召开沟通会议,所有的员工必须参加,但是当有员工提出要求按加班处理时,公司则辩解说,这2天只是给员工培训和开会,并没有让你们干活,不能算加班。请问:这种情况应该发加班费吗?公司这样的解答合理吗?
  这个问题涉及到到底什么是加班的问题。
  我们平时说的加班很好识别:在工作时间之外老板叫你工作就是加班了。 而对那些像不是加班,但是又像加班的行为,就比较难把握了,而企业也就乘此模糊的概念侵犯员工的利益!
  要正确识别何为加班要从加班的定义上来说。我们平时说的加班,其实包括加班和加点。所谓加班,是指职工按照用人单位的要求,在法定节假日、休息日从事工作。加点是职工按照用人单位的要求,在每天标准8小时的工作时间以外继续从事工作。
  识别加班加点的要点:
  1、 加班是用人单位要求的;
  2、 加班的内容体现用人单位的意志;
  3、 在国家规定的标准工作时间之外。
  单位利用周末来进行内部培训和开会到底算不算加班呢?我们从上述的几点来分析一下。
  首先,内部培训和沟通会议是否是加班单位要求?这是当然的。内部培训不同于在单位外的培训,一般都是单位让员工去参加的,而且从实际情况来看,虽名曰培训,但多是内部的业务交流,可能是单位想避开加班的概念而如此称呼的,从实质上来说有点类似于开会。
  其次,内部培训和沟通会议是否体现了单位的意志?一般来说,既然是单位要求的,就体现了单位的意志。但是有少数的例外,比如公司老总要求员工在工作时间外去做私事。不过在本例中没这种情况,内部培训和沟通会议应该是体现单位的意志的。
  再次,内部培训和沟通会议是否在标准工作日之外(2个周六)?
  综上所述,单位的内部培训和沟通会议都是属于加班的项目,应该按照有关规定要求给予员工加班工资。如果企业想避免这种情况发生,最好在工作时间进行这些培训与会议。
  随着社会的发展,用人单位会想出各种各样的名目、各种各样的方式来避免加班的提法。但是你只要掌握了上述的鉴别方法,都能正确判断到底属不属于加班,你是不是有权要求加班工资。
  加班工资能“预定”吗
  典型案例
  2006年5月许小姐应聘到a公司担任出纳工作。公司提出如果要来公司,必须服从公司的加班安排和加班费支付的规定。许小姐口头同意了公司的要求。双方签订了劳动合同,约定许小姐月工资为2000元。许小姐工作了半年后认为公司的超时加班太严重,一方面长此以往自己的身体将不堪负担,另一方面如果完全按法定标准计算,加班工资应当每个月都在500元以上,个别月份可能还超过1000元。于是2006年国庆后,她即向公司提出解除劳动合同,并要求公司按国家规定的标准支付加班工资,遭到了公司拒绝。
  a公司则称其已经将职工的加班工资“事先说好”,并且按约支付给许小姐。因曾有职工为加班工资的支付问题已经与公司发生过纠纷,为了避免这类纠纷再次发生,a公司都是与员工口头约定每月加班工资为200元,以津贴的形式发放,无论什么岗位加班工资一律参照该标准执行。
  a公司要求职工长期加班这种做法本身就是违法的。用人单位安排职工加班的,必须依法支付加班工资,根据《劳动法》的规定,在平时工作日安排劳动者延长工作时间的,支付加班工资。从劳动法律的角度看,加班工资是劳动者的法定报酬之一,用人单位不得以任何形式予以拒绝或克扣。显然a公司将加班工资“预订”的做法没有法律依据,公司应当按实际加班情况对员工加班予以统计并按国家规定支付加班工资。 200元是以津贴的形式每月固定发放的,不符合国家规定的加班工资的支付标准和支付方式。
  由于a公司拒不支付加班工资已经构成了用人单位违法在先,根据规定,用人单位克扣工资或加班工资的,劳动者有权随时提出解除劳动合同,并可以要求公司按规定支付经济补偿金。
  劳动争议加班工资的申请和追索时效
  由于劳动法规定当事人申请劳动争议仲裁的期限是60天,所以实践中有的人认为劳动报酬只能保护60天,即,到约定发薪日单位未发工资的,劳动者就应当在次日起60天内主张,否则就不能得到法律保护。但是,上海市高级人民法院和国家最高法院在有关劳动争议案件审理的司法解释中都认为,用人单位明示拒绝支付劳动报酬,或承诺另行支付劳动报酬的期限己届满,或劳动者追索劳动报酬被拒绝的,一般可以视为争议己发生,劳动者应在劳动法规定的60天期限内申请劳动仲裁。
  如果用人单位未明示拒绝支付劳动报酬,或承认欠付劳动报酬,但未明确偿付期日的,争议发生时间可从劳动者追索之日起算。这是因为用人单位未按时发薪的,大多会作“等经济情况好转再发”、“到某一时间发放,”的承诺。这种情况下,劳动者有正当、合理的期待,不应该认为争议已经发生。由于单位处于优势地位,劳动者为保往工作,往往在单位欠薪时忍气吞声,故对争议的发生,可以从宽理解。
  鉴于劳动部《工资支付暂行规定》明确规定,用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存2年以上备查,故劳动者在劳动报酬发生争议之日起60日内申请劳动仲裁的,其实体追索劳动报酬的时效以2年为限。追索2年以上的劳动报酬,则以用人单位没有异议为限。


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